离婚诉讼中涉及隐私权的证据效力

　2001年出台的《婚姻法》规定了离婚案件中损害赔偿原则，即在重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。离婚诉讼中，一方为举证证明另一方存在上述过错，获得损害赔偿，以秘密手段获得的涉及相对方或第三人隐私的证据日益增多。

　　然而，以秘密手段获取的证据，由于涉及到相对人或者第三人隐私权，是否具备合法性？如若合法，又需满足哪些条件？下文，笔者将从现实案例入手，结合相关法律规定和司法实践，探讨如上问题。

　　一、两个离婚纠纷案例

　　案例1：原告张某与被告陈某原系同事关系，自由恋爱，2007年3月5日登记结婚。双方均系再婚，婚后初期感情尚可，并未生育，后为生活琐事渐起纷争致感情不睦。原告提出，其丈夫有不正当男女关系，并出示了一组照片证明。原告称，该组照片系2009年6月22日，被告与一女子留宿在被告的出租房内，被原告撞见，拍照取证所得。照片中，被告与一女子均全身赤裸躺在床上，身上仅有被单遮掩。原告提供该组照片欲证明，被告未尽夫妻忠实义务，存在过错。［1］

　　案例2：原告为证明被告在外与他人同居，聘请沪上一家侦探机构，取得了一组证据，包括被告与一女子出入某处租赁居所的照片；其租赁居所邻居证言，证明被告与该女子长期共同居住；一组私家侦探破门而入拍摄的被告与该女子发生不正当关系的照片。

　　以上两个案件的共同点在于都是离婚案件中一方提交了涉及相对方的隐私权的证据。我国《民事诉讼证据规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。”上述两案中一方当事人提出的证据是否侵犯了对方当事人隐私权？是否侵犯了当事人或其他公民的合法权益？可否作为定案的依据？笔者将在下文进一步作出阐述。

　　二、涉及隐私权的证据效力

　　（一）隐私权

　　1.隐私与隐私权

　　1890年，两位美国著名的法学家萨莫尔·沃伦和路易·布兰迪斯在《哈佛法学评论》上发表了一篇题为《隐私权》的文章，认为普通法应当包含隐私权，第一次提出了隐私权的概念。［2］

　　在我国，隐私权是指自然人享有的对自己的个人秘密和个人私生活进行保密并排除他人干涉的人格权。［3］2010年7月1日施行的《侵权责任法》第二条也明确规定，将隐私权作为权利保护的客体。综上可以看出，隐私权是受法律保护的公民的一项基本权利，是对隐私的保护。而隐私则可认定为一种与个人利益和群体利益无关的个人秘密和个人私生活状况。但是不是所有的个人秘密和私生活都应受到法律的保护呢？答案显然是否定的。

　　隐私是隐私权的客体，但并不是所有隐私都可以构成法律所保护了法益。隐私可以分为合法的隐私和非法的隐私。当公民个人的隐私违反法律的强制规定，即为非法隐私，不形成隐私权，不受法律保护。

　　以谋杀案件为例，犯罪嫌疑人杀害被害人的事实可以看作犯罪嫌疑人的个人秘密，但显然该犯罪事实违反刑法的相关规定，该个人秘密并不受到隐私权的保护。反之只有合法的隐私才能享有隐私权，也才能受到法律的保护。［4］在取证时，只要没有侵害他人合法隐私则不构成对他人合法权益的侵害，其取得的证据只要符合证据的客观性和关联性即可作为定案依据。

　　2.我国隐私权保护的立法现状

　　在我国，从法律渊源上看，对隐私权的保护来源于公法和私法两类规范。《宪法》第38规定“公民的人格尊严不受侵犯”，第39规定“公民的住宅不受侵犯”，第40条定“通信自由和通信秘密受法律的保护”；《民法通则》第101条规定“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护”。虽然没有明确提出隐私权的字样，但其保护的实质内容是公民的个人秘密和私生活状况。

　　因此，上述法律规定均被认为是对隐私权保护的间接规范。而《侵权责任法》第2条明确规定:“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第一次明确地提出对隐私权的保护。

　　3.婚内隐私权保护

　　隐私权是一种人格权，人格权源于人格独立理论，其并不因婚姻关系的存在而消亡。而由于夫妻关系的缔结，夫对妻或妻对夫享有一定的配偶权。［5］包括同居权和生育权，抚养权和家事代理权等等。因此，笔者认为婚内隐私权不同于一般隐私权，而存在以下几点特征：

　　首先，婚内隐私权的保护范围小于一般隐私权，以公民的身体健康状况为例，其对于一般公民来说，属于个人隐私权保护范围；而对于夫妻双方而言，该状况不应成为隐私。

　　其次婚内隐私权某些情况下，具有权利主体的一致性，由于婚姻关系形成的独特伦理和法律关系，很多隐私为夫妻二人共同所有，比如一个家庭的经济状况，可视为夫妻二人的共同隐私。

　　（二）知情权——隐私权之抗力

　　知情权，又称了解权或者知悉权，是指自然人享有最大限度地知悉、获取各种信息的自由和权利。知情权一词，最早由美国新闻记者肯特·库柏在1945年的一次演讲中提出，其基本含义是公民有权知道其应该知道的信息，国家应保障公民在最大范围内享有获取信息的权利，是一种积极的兼具公权与私权双重性质的权利。［6］

　　隐私权与知情权某种意义上存在着冲突，公民在享有隐私权的同时并不能侵犯相对人的知情权。特别是在婚姻案件中，由于存在着身份上和财产上的特殊关系，夫妻双方应该具有较一般人更多的知情权。

　　比如婚姻法规定夫妻双方有互相忠诚的义务，即在夫妻双方存在着忠实请求权。如丈夫在外与他人同居，该同居的事实对社会大众构成隐私权，不可被侵犯，但其妻子应对其享有知情权。其妻子对该行为进行拍照取证，用以维权可视为对知情权的行使，并不构成侵犯隐私权。

　　06年曾发生这样一个案例，丈夫发现妻子总是刻意躲着自己接听电话、收发短信。遂悄悄拿了相关证件到某通讯公司办理吴某使用的手机密码修改业务，并凭借修改后的密码在某通讯公司的自助查询机上打印了妻子的话费清单,发现妻子果然与某一号码频频联系，经核实,该号使用人为男性。丈夫回家后对妻子进行盘问。而妻子一纸诉状将某通讯公司和丈夫张某告上法院,以某通讯公司和丈夫共同侵犯隐私权为由要求两被告共同赔偿精神损害抚慰金人民币5万元。［7］该案中，笔者认为其丈夫获取通话记录，只是行使自己忠实请求权行为，是对其知情权的正当行使，且在获取妻子的通话清单后，也只是对妻子进行询问，并未对该通话凭证进行滥用，亦未造成恶劣后果，因此并未侵犯其妻子的隐私权。

　　但婚内知情权也并非不受限制的，并不能滥用。在上文中的案例2中，私家侦探闯入拍下被告与第三者发生不正当关系照片，作为证据使用。该证据能否被采纳？笔者认为，此时应适用非法证据排除标准认定。

　　（三）离婚诉讼中知情权之限制——非法证据排除规则

　　虽然在婚姻案件中，由于夫妻双方特殊的身份关系和财产关系，夫妻双方享有较大范围内的知情权，但是一方对知情权的行使并非是毫无限制的。同样，在离婚诉讼中，一方提交的证据也需适用民诉法中的非法证据排除规则。

　　非法证据排除规则最早来源于刑事诉讼法的规定，其用意是限制国家公权力，保护个人权利。很多学者认为民事诉讼中，由于双方当事人出于平等地位，因此并不需要规定该项原则。但是实则不然，正如台湾学者李学灯老师所言,“惟在法治社会之定分止争,首以证据为正义之基础,既需寻求事实又需顾及法律上其他政策。认定事实,每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则,遂为认事用法之所本。”［8］因此，为保证民事诉讼活动的公平、公正性，避免司法活动受到非法证据的污染，也需完善相关规定。

　　1995年最高法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的司法解释,该《批复》认为:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。”该司法解释被认为是我国民事诉讼中非法证据排除规则的雏形。

　　诚然，偷录的证据可能因为个人很容易受到他人的引诱、激将说出违背其真实意愿的言辞。但是不排除某类透露的证据反应了案件的事实情况，比如妻子在自家电话上装上录音器材，偷录丈夫与他人电话，此种情形并不存在丈夫受到引诱和激将的情况。并且在婚姻案件中，由于婚外情隐蔽和不易发现等特点，采用正常手段几乎无法获取相关证据。因此，笔者认为该规定一刀切的做法有欠妥当。

　　2002年我国《民事诉讼证据规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。”这标志着通过最高法院的司法解释，我国民事诉讼中正式确立了非法证据排除规则的内容。该条文对以秘密手段获得的证据效力提出了新的标准。上述条文规定包含两层含义:一是以秘密手段获取的侵害他人合法权益的证据应排除在定案依据之外;二是以秘密手段获取的没有侵害他人合法权益的证据应作为定案依据。因此，可视为是否侵害他人合法权益（在离婚诉讼中主要可视为隐私权），构成了以秘密手段获取的证据能否作为定案依据的标准。［9］

　　2001年出台的《婚姻法》中，规定了离婚案件中损害赔偿原则，即：在重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。在现今的离婚诉讼中，一方为举证证明另一方存在上述过错，获得损害赔偿，以秘密手段获得的涉及相对方或第三人的隐私的证据日益增多。然而，以秘密手段获得的证据，往往可能涉及到对方或者第三人的隐私权。隐私权作为一种人格权，在婚姻关系中，夫妻双方同样各自享有相应的隐私权。